DERECHO PENAL... TEMA II. Tendencias de la Evolución Histórica y Orígenes del derecho Penal

Tema II.

Tendencias de la Evolución Histórica y Orígenes del derecho Penal

1- Redacción de un informe acerca de la conceptualización de Derecho Penal y sus precursores. Enviar al Facilitador por la plataforma virtual de la universidad.

Se podría decir sin lugar a equivocaciones que los romanos en su concepción del sistema punitivo fue ron los grandes precursores del derecho penal moderno. Guarda un mérito destacable el hecho que se consagre el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antiguas (Código de Manú de la India o ley

El derecho penal lo han definido como el “conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al delito la pena como legitima consecuencia”. Tomada esta definición al pie de la letra, parecería que cada vez que la ley sanciona el incumplimiento de las obligaciones legales, estuviésemos frente a una pena, ya que el derecho penal es, según se ha dicho, esencialmente sancionador. Pero no es así; si por ejemplo, una persona menor de edad realiza un acto de la vida civil sin los requisitos o garantías establecidos por la ley; si se constituye una sociedad sin cumplir las reglas que de modo imperativo exige la ley; si una persona no ejecuta una obligación contractual contraída, o si causa a otro un daño por su culpa, en todos casos, vimos que las leyes civiles o comerciales sancionan la destrucción del estado antijurídico, o con la condenación a reparar el daño, esto es, que para esos casos existe una sanción civil o comercial, y así ocurre con algunas leyes administrativas

El derecho penal está integrado esencialmente, además de ciertos principios, por disposiciones o reglas que le son propias, a saber:

a)    Las que determinan las acciones y omisiones que son consideradas como dañosas para la paz pública, para la armonía de las relaciones sociales, y por ende, para la vida de la sociedad misma.

b)   Las que organizan las penas o castigo, o como dice el positivismo, las sanciones.

c)    Las que determinan las condiciones de la responsabilidad teniendo en cuenta los diversos grados o naturaleza de la misma, y las causas que pueden agravarla, atenuarla o hacerla desaparecer.

2- Elaboración de un ensayo de no más de tres páginas sobre el tema relativo a las tendencias modernas y clásicas del Derecho Penal y su fundamento. Entregar en físico al facilitador

Lo que podríamos denominar un las tendencias modernas del Derecho Penal son características que presenta el profesor Hassemer:

- Prescinde de los conceptos metafísicos y prescribe una metodología empírica;

- Se basa en una metodología empírica orientada a las consecuencias;

- Es más favorable, por tanto una concepción teórica preventiva que retributiva;

- Intenta vincular al legislador penal y controlar sus decisiones con principios como el de protección de bienes jurídicos. 

Es decir, el derecho penal moderno en su esencia, resulta ser mas penalizador que despenalizador, podríamos decir que se identifica porque en éste derecho penal, abundan los delitos de peligro abstracto, las normas penales en blanco, se tutela una extensa protección a bienes jurídicos de carácter colectivo; que en la concepción supra individualista del bien jurídico, los valores colectivos supeditan cualquier otro, situación que se traduce en un debilitamiento respecto de los principios y garantías rectores del derecho penal clásico, legitimado a su vez, en un criterio positivo de decisiones criminalizadoras.

Este nuevo derecho penal, muchas veces es tan “manoseado” por intereses diversos a la misma particularidad del derecho penal clásico, que busca la prevale cencía del principio de intervención mínima o ultima ratio, a este respecto Hassemer ve en el moderno derecho penal, un obstáculo para poder llevar a cabo un efectivo control de la actual problemática social, a la estrecha vinculación a los férreos principios del poder punitivo del Estado, desarrollado por la teoría clásica del derecho penal, precisamente como limite a una política criminal demasiado pragmática, que pretende solucionar los problemas utilizando el derecho penal, pero utilizándolo como prima y no como ultima ratio, es decir, no es oculto que la mayoría de los Estados democráticos de derecho atraviesan por problemas de diversa índole, a saber, sociales, políticos y económicos.

El Derecho Penal Clásico, conocido con diferentes denominaciones, con sus orígenes en acontecimientos sociales tan importantes como la Revolución Francesa y al principio de legalidad como uno de sus primeros pilares limitando el poder del Estado en su sentido más duro y estricto, en que este no pueda actuar ilimitadamente en perjuicio de sus gobernados.

El garantismo lo podríamos clasificar y caracterizar por ser un derecho penal demasiado formal y con cierto rigidez de su parte, es decir, auto limitado en su esencia, la concepción clásica del garantismo es que ciertamente es un modelo violento de represión, pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana, y como tal es indispensable para asegurar la convivencia; lo que no quiere decir que sea autónomo, sino un eslabón de la cadena; como ultima ratio para la solución de los problemas sociales. 

Desde la década de los 70´s, el profesor Roxin, ya veía la necesidad de incluir en la elaboración de la dogmática de la teoría del delito finalidades político-criminales, por otro lado, en los 80´s, la escuela de Frankfurt advertía los problemas que presuponía una política criminal que quisiera resolver los problemas del derecho que no son propios del derecho penal con el derecho penal, lo que desde luego presupone, un peligro para las garantías y derechos del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, el carácter de ultima ratio y el principio de intervención mínima del derecho penal. 

Desde hace siglos, viene ejerciendo el derecho de imponer penas a aquellos que no ajusten los actos de su vida al cumplimiento de los deberes en que se concreta el mínimum de moralidad exigida a los asociados, como condición del mantenimiento del orden publico; y nadie, salvo Emilio Girardin, Bruno Wilde, Leon Tolstoy, Luis Molinari, Anatole France, y algún otro, le discuten el derecho a ejercer este magisterio. Pero si esto es así no todos los publicistas están de acuerdo sobre cuál es el fundamento del derecho de hacerlo. 
Podemos señalar varias teorías como son: 

1. La contractual.

La idea de la existencia de un contrato social en cuya virtud los hombres se hubiesen puesto de acuerdo al encontrar en sociedad, y por medio del cual sacrificaron parte de su libertad o de sus derechos en interés de la seguridad de cada uno o de la paz común.

2. La utilización.

Esta teoría sirvió como directiva a los redactores del Código Penal francés del 1810, y respira aún hasta cierto punto, bajo el artículo nuestro. Se funda en la legitimidad de la represión resulta de la responsabilidad del criminal frente a la sociedad.

3. La de la justicia absoluta o de la expiación.

Esta concluye que el autor del delito debe ser castigado, porque es justo que aquel que ha hecho más sea castigado y expire su falta, y no debe atacar sino a los delincuentes responsables en la medida de su culpabilidad.

4. La ecléctica.

Este sistema trata de combinar entre sí, temperando la una con la otra, las dos teorías anteriores, otro es, la utilitaria y la de la justicia absoluta. La ley afirma, puede y debe castigar ciertos actos, cuando y porque ello es necesario para asegurar el funcionamiento regular de las instituciones fundamentales de la sociedad.

5. La de la defensa social.

Esta doctrina esta sostenida por la escuela positiva italiana y por un gran número de criminalistas modernos y aun antiguos, enseña que la sociedad, atacada y amenazada en su seguridad y en las condiciones esenciales de su vida y su funcionamiento regular por los delincuentes, se defiende poniendo a los más peligrosos en la imposibilidad de perjudicarla de nuevo, por una privación temporal o perpetua de la libertad.

3- Realización de un informe destacando los aspectos en los que se fundamenta la teoría general del delito y  las diferencias y similitudes de las diversas teorías que sustentan el Derecho penal. Enviar al Facilitador por la plataforma virtual de la universidad.

Luis Jiménez de Asua, en su obra “La ley y el delito”, dice que “el delito es un acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”. 

La definición dada por Jiménez, nos parece imperfecta porque, dice que el acto debe ser “imputado a un hombre”, lo que no había que expresarlo, ya que los animales irracionales no realizan actos y sí solamente el hombre. Por otra parte, al decirse que es una acción “típicamente antijurídica”, parece que lo “típico” y lo “antijurídico”, se confunden, lo que luego parece no creer, como nosotros no lo creemos tampoco, cuando lo que se quiso decir fue, que el delito lo caracterizan, entre otros requisitos, la tipicidad y la anti-jurídica.

Por esto no s parece aceptable esta definición: delito es una acción típica, antijurídica, imputable, culpable, sometida a una sanción penal, y a veces a condiciones objetivas de punibilidad.

Existen profundas diferencias entre el derecho penal propiamente dicho, y el disciplinario, como son:

1. En cuanto a su objeto, mientras el primero persigue a imponer sus penas o sanciones la conversación del orden jurídico y el respeto de los bienes jurídicos, el otro no tiende sino a mantener a los funcionarios u otras personas determinadas en el cumplimiento de sus deberes y ceñidos a la observación de una conducta honesta, mediante la imposición de medidas correctivas disciplinarias.

2. En cuanto a la tipificación de las infracciones, pues, mientras las del derecho penal están incriminadas en la ley y determinados sus elementos constitutivos generales, especiales o accidentales, no curre lo mismo en el disciplinario.

3. En cuanto las penas, porque, concebidas con un carácter de pura corrección, o para mantener la dignidad de la situación, las sanciones consisten en el llamamiento al orden, la amonestación, la multa, la suspensión con o sin sueldo y la destitución, las cuales tienen un carácter, una naturaleza y una finalidad absolutamente distintos de las penas correspondientes a los delitos penales.

4. En cuanto la naturaleza de la acción disciplinaria, porque ella no tiene nada de común con las acciones publica y civil a que da origen el delito penal, pues, mientras estas están sujetas para su ejercicio a ciertos requisitos y plazos especiales, aquella no lo está.

5. La acción pública prescribe por un tiempo determinado, la acción disciplinaria es imprescriptible; y, si la primera se extingue por la amnistía, la segunda no y, además, porque en esta materia existe mayor libertad en la admisión de las pruebas que en los tribunales penales.

6. Finalmente, la audiencia de las jurisdicciones disciplinarias no han de ser necesariamente públicas tal como se deduce de la Constitución.